揭秘坟爷事件的真实秘密二（转载）

林耀忠、林耀昌非法占用农用地一案
法律意见书

高铭暄 教授
赵秉志 教授
方 向 研究员
陈泽宪 教授
张明楷 教授

北京师范大学刑事法律科学研究院
疑难刑事问题研究咨询专家委员会


2013年7月8日

林耀忠、林耀昌非法占用农用地一案
专家论证法律意见书

　　　　林耀忠，原潭西镇人民政府职工；林耀昌，广东省陆丰市卡绿达农业科技发展有限公司法定代表人，原广东省陆丰市、汕尾市两级人大代表。2007年，根据广东省民政厅等单位联合发布的[2007]34号《关于加强和规划公益性生态墓地建设和管理意见》和《广东省殡葬管理工作“十一五’’规划》，广东省陆丰市政府及下辖的潭西镇人民政府拟设立汕尾市第一个镇级公益性墓园，即潭西镇安福公益墓园。2008年7月20日，林耀忠与陆丰市潭西镇人民政府签订了《潭西镇生态公益墓园项目委托协议书》，约定委托林耀忠负责对安福公益墓园的投资、筹建、经办、管理。后在获得林业局和建设局等部门的审批同意的基础上，犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌动工建设该墓园。2013年4月3日，陆丰市公安局以林耀忠、林耀昌涉嫌非法占用农用地罪对其立案侦查。目前，此案正在侦查过程中。
　　　为正确认定犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌相关行为的法律性质，维护当事人合法权益，受广东广信君达律师事务所委托，北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询专家委员会于2013年7月8日在北京邀请五位全国著名刑事法专家，就林耀忠、林耀昌非法占用农用地一案进行咨询、论证，出具本法律意见书。
　　　一、参与论证的刑事法律专家及论证依据的主要材料
　　　 （一）参与论证的刑事法律专家
　　　 高铭暄 中国刑法学研究会名誉会长，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会主任
　　　 赵秉志 中国刑法学研究会会长，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会副主任
　　　 方 向 中国法学会研究部主任、研究员，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员，国际刑法学协会中国分会副主席
　　　　　　　陈泽宪 中国社会科学院法学所研究员、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员，中国刑法学研究会常务副会长
　　　 张明楷 清华大学法学院教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员，中国刑法学研究会副会长
　　　本专家论证法律意见由北京师范大学刑事法律科学研究院学术秘书张伟珂博士根据专家意见整理形成。
　　　（二）论证依据的主要材料
　　　 就林耀忠、林耀昌非法占用农用地一案，广东广信君达律师事务所提供案件材料如下：
　　　1．《关于要求建设潭西镇公益性生态墓园的函》[潭府函( 2008)1号]；
　　　 2．潭西镇政府建设陆丰市潭西镇公益性生态墓园《项目计划书》；
　　　 3．广东省林业局《使用林地审核意见书》；
　　　 4．《潭西镇生态公益墓园项目委托协议书》、《委托书》；
　　　5．《关于要求征用土地建设陆丰市潭西镇安福公益墓园的函》；
　　　6．陆丰市民政局《关于同意建设潭西镇公益性生态公墓的批复》（陆民[2008]1号）；
　　　 7．陆丰市建设局《建设用地规划许可证》(地字第4415812010103067)；
　　　8．陆丰市物价局《关于潭西镇安福公益墓园收费标准的复函》[陆价字( 2009) 24号]；
　　　9．广东省林业局《使用林地申请表》、《使用林地审核同意表》；
　　　10.其他相关案卷材料。
　　　 上述材料均为复印件，广东广信君达律师事务所保证其与原件材料一致。
　　　二基本情况与论证问题
　　　（一）各方主张
　　　公安机关认为，陆丰市潭西镇安福公益性生态公墓园项目（以下简称“安福公墓”）所使用的林地尚未获得国土资源部门的审查批准，因此，涉嫌非法占用农用地，应当追究犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌的刑事责任。
　　　犯罪嫌疑人及辩护人认为，安福公墓建设项目仅具有行政违法性，因不会产生毁坏生态利益的社会危害性而不构成犯罪；同时，林耀忠、林耀昌仅仅是根据当地政府委托进行筹建、管理，不应作为非法占用农用地的主体被追究刑事责任。
　　　（二）论证问题
　　　 犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌的行为是否成立非法占用农用地罪？
　　　三专家对本案的论证意见
　　　 根据我国刑法理论，结合刑法典第342条的规定，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。就犯罪构成而言，本罪具有明确的犯罪对象，即行为人所侵害的是农用地，所破坏的是国家对农用地的保护管理秩序。从犯罪结果来看，成立本罪，要求行为人非法占用农用地的行为造成了耕地、林地等农用地大量毁坏。基于此，通过认真研析委托方所提供的案件材料，与会专家得出如下一致意见：犯罪嫌疑人林耀忠、
　　　林耀昌受潭西镇政府委托筹建安福公墓项目并不构成非法占用农用地罪。
　　　（一）从证据材料来看，犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌受委托筹建安福公墓的行为并没有占用农用地，使用的是建设用地。
　　　　通过分析陆丰市林业局、陆丰市建设局等有关部门出具的文件，足以证实犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌在筹建安福公墓时所使用的土地性质已非林地，而是建设用地。据此，本案中根本不存在非法占用农用地罪中犯罪行为所必然侵犯的犯罪对象即农用地。
　　　从案卷材料来看，2008年7月16日，陆丰市民政局以陆民[2008]60号文件作出同意建设安福公墓的批复；201 0年1 0月1 5日，潭西镇政府再次向陆丰市民政局提出批准续建安福公墓二期的请求。在潭西镇政府向陆丰市民政局等上级有关部门呈请建设安福公墓获得批准以后，潭西镇政府就两期安福公墓建设项目即一期1.7公顷、二期为1.95公顷和4.76公顷分三次向广东省林业厅提出使用林地申请。其中：(1) 2008年12月1 6日向广东省林业局就使用林地建设安福公墓一事提出申请，同年12月29日，广东省林业局以粤林地[2008]703号审核同意书同意潭西镇政府安福公墓建设项目的申请，并要求潭西镇政府按照要求办理建设用地审批手续；(2) 2010年11月5日潭西镇政府第二次向广东智林业局提出了使用林地的申请并再次获得同意；(3) 2011年2月22日潭西镇政府第三次向广东省林业局提出关于安福公墓二期4.76公顷的使用林地申请，并于201 1年7月7日得到审核同意。在此期间，陆丰市建设局分别于2010年8月23日、12月6日和2011年8月11日分三次针对潭西镇政府两期安福公墓建设用地申请颁发了《建设用地规划许可证》（地字第4415812010103067、 地字第4415812010109058、 地字第4415812011100080)。
　　　 根据土地管理法第44条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。对于林地而言，其接受申报并作出审批的部门是林业部门。在本案中，在安福公墓各期工程施工之前，潭西镇政府均按照法定程序向省级林业部门申请使用林地并获得了批准，同时其建设用地申请也获得了相关建设部门的核准。这说明经过林业部门的审核批准以后，本案所涉及的6.71公顷土地的性质已经由原来的林地变更为建设用地，即本质上不属于农用地。其实，2013年4月6日陆丰市林业局向陆丰市人民政府出具的《关于潭西镇安福公益性墓园用地性质的情况说明》进一步明确指出，潭西镇政府所申报的安福公墓项目所占土地已经进行了林地变更手续，经广东省林业厅批准为潭西镇安富公墓园建设用地，共计8.41公顷，现已不属于林地性质。据此，林耀忠、；林耀昌二人筹建安福公墓的行为并不会也不可能构成对林地的侵害，不能将其认定为非法占用农用地。
　　　基于上述分析，与会专家一致认为，根据罪刑法定原则的要求，刑法典已经明确规定非法占用农用地罪的犯罪对象是农用地，即耕地、林地、草地等土地类型，那么只有在行为人直接占用了农用地的情况下，才可能成立本罪。但是，在本案中，林耀忠、林耀昌并没有占用林地来建设安福公墓，而是在农用地已经被转为建设用地的情况下才施工建设的。所以基于该刑法原则的要求，在不存在犯罪对象的情况下，不能认为二人的建设施工行为构成非法占用农用地罪。
　　　 （二）从现有证据来看，犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌不具有非
　　　法占用农用地的主观故意。
　　　 根据刑法典第14条第1款的规定，犯罪故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。据此，非法占用农用地罪的犯罪故意，就是行为人明知自己在违反法律规定的情况下改变农用地用途，并且会造成农用地的大量毁坏，但是仍然希望或者放任这一危害结果发生的主观心理态度。依据上述规定和相关理论，与会专家一致认为，犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌是在明知潭西镇政府相继向有关部门申请将林地并更为建设用地的情况下建设安福公墓的，两入主观上均不具有非法占用农用地的主观故意。
　　　 首先，就认识因素而言，犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌是在明知该林地已经变更为建设用地的前提下筹建安福公墓的，主观上不认为其属于林地。该陆丰市潭西镇政府和林耀忠签订的《潭西镇生态公益墓园项目委托协议书》（以下简称“委托协议书”）的约定，潭西镇政府根据林耀忠的要求，协助配合后者办好墓园筹建、经办、管理所需的各种文件。事实也正悬如此，潭西镇政府向各相关部门提交了关于林地变更为建设用地的一系列申请文件并获得批准。而在林耀忠、林耀昌对相关土地施工之前，已经由明确的文件表明该林地已经变更为建设用地（前面已有论述，在此不再赘述）。这就说明林耀忠和林耀昌在主观上并不认为其所开发建设的土地在性质上属于林地。其实，基于对政府文件公信力的高度确信，当省林业部门已经批准使用该林地，建设部门核准其建设用地申请以后，林耀忠和林耀昌对上述土地性质的认识是没有任何错误的，并且是与客观事实相一致的。就此而言，林耀忠、林耀昌二入主观上并没有非法占用林地的主观认识。
　　　 其次，就意志因素而言，犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌主观上不存在希望或者放任毁坏林地的心理态度。从双方委托协议及其工程本身的性质可以看出，林耀忠、林耀昌二人参与筹建、经营、管理公益墓园，是通过和当地政府合作，按照上级政府的要求和规划，在山区农村推进公益性生态墓地建设。作为一项公益性事业，不仅没有太多的经济利益，而且还要投入大量的资金。在本案中，截止案发，林耀忠、林耀昌共分三期投资资金6380万元，而仅回收1千万余元。从这一点可以看出，林耀忠、林耀昌二人主观不存在毁林建园的不正当目的，更不存在以此来谋取不正当利益的目的。对此，可以通过其积极配合政府进行投资、管理，依照协议约定履行相关义务予以证实。
　　　 主客观相统一原则是认定犯罪成立的基本原则之一。在本案中，且不说前述分析已经证明本案行为人在容观上没有侵犯林地这一农用地之行为存在，事实上行为人主观上也没有认识到其所开发建设的土地具有林地的属性，更没有毁坏林地的主观意志。毕竟，其所有的建设施工行为，都是在建设用地等一系列实质性要件全部具备的情况下开工的。是故与会专家一致认为，根据刑法典的规定和相关刑法理论，依照现有证据，不能认定林耀忠，林耀昌二人主观上具有非法占用地的罪犯故意。
　　　 （三）依据现有证据材料，犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌筹建安福公墓的行为是受政府委托，不宜直接将其视为本罪的犯罪主体。
　　　根据广东省民政厅发布的《关于加强和规范公益性生态墓地建设和管理的意见》(粤民福(2007) 34号），建设公益性生态墓地是需要各级政府和有关部门积极参与的，是落实广东省委、省政府建设“和谐广东”、“绿色广东’’战略部署的重要组成部分。在这一背景下，安福公墓项目是由政府主导、社会企业参与的公益性项目，而并非是个人亦或企业主导实施的经营性商业行为。与会专家在认真研读了相关的案件材料后一致认为，作为受托建设安福公墓的合作方，不宜被直接认定为非法占用农用地的行为主体。
　　　首先，从有关文件来看，建设安福公墓征地申报的手续应当是由政府来完成的，作为合作方的地方企业只是遵照政府要求来施工建设。根据广东省陆丰市人民政府《关于我市各镇公益性生态墓园建设问题的批复》（陆府函[2008]42号）第3项：各镇公墓园选址定点后，由各镇按程序向市国土资源行政主管部门申报征地有关手续，并按有关规定做好征地补偿工作。据此，不管是使用林地的审批，抑或是林地转建设用地的核准，还是向有关国土资源行政主管部门申报征地、用地手续，通常情况下应当由政府来积极履行、报批。换句话说，本案中作为建设施工方的林耀忠、林耀昌二人，只是在政府办好相关手续然后按照政府要求来实施建设施工的。因此，公安机关以其没有办理国土资源用地手续为由对其刑事立案侦查是不合理的。
　　　 其次，从双方约定的权利义务关系来看，作为受托人的林耀忠不需要单独去向国土资源部门报批，那么，在其他手续已经具备而国土资源部门正在对有关用地申请进行审查即开始建设时，不宜将其作为直接的非法占用农用地的主体予以追究责任。根据委托协议书，潭西镇政府委托林耀忠在陆丰市潭西镇相关区域内筹建、经办、管理公益性生态墓园，并明确后者只有筹建、经办和管理权，而没有墓园财产、土地转让权、转移权和处置权，且不能改变安福墓园的用途。可以说，在本案中，林耀忠、林耀昌二人完全是按照合同约定的权利和责任来建设该项目的，即没有擅自改变林地的性质，也没有非法改变安福公墓的用途。因此，如果将其认定为非法占用农用地的犯罪主体，等于将政府的管理、协助配合责任排除在了该安福公墓项目之外。这样既不符合法律规定，也违背客观事实。
　　　 其实，如前文所述，本案中潭西镇政府应按照协议约定协助配合林耀忠办好墓园筹建、经办、管理所需的各种文件。也正是在这一约定下，不管是使用林地申请，还是建设用地申请，都是在潭西镇人民政席的名义下提出的，包括国土资源使用申请，都是这样。可以说，林耀忠、林耀昌二人自始都是在按照镇政府的要求和设计来规划安福公墓建设，如果说最后尚未拿到审批，也是镇政府未能积极、有效、充分地履行约定的责任和义务。据此，对于仅仅是按照委托方的要求来履行义务的受托人来说，在其主观上不具有非法占用农地的主观故意的情况下，不能将其作为非法占用农用地的犯罪主体并追究刑事责任。
　　　（四）依据现有证据材料，犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌受委托筹建安福公墓之行为在土地审批程序上存在瑕疵，但没有造成大量毁坏林地的严重后果，不符合本罪“毁坏林地刀的实质性要求，不具有严重的社会危害性。
　　　根据我国的刑法理论，犯罪行为具有刑事违法性、严重的社会危害性和应受刑罚处罚性三个基本特征。其中，社会危害性是其最本质的特征。对于任何不法行为而言，如果不具有严重的社会危害性，就不应当将其视为犯罪行为，而其判断的标准就是犯罪构成。然而，在本案中，不管是从犯罪对象，抑或是犯罪故意，包括犯罪主体方面，都不完全符合犯罪构成的基本要件。这就意味着犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌二人所建设的公益墓园项目并不具有严重的社会危害性。对此，与会专家一致认为，除了上述三个方面的分析，还可以通过以下方面来判断：
　　　 其一，非法占用农用地罪所侵犯的客体是国家对农用地的保护管理秩序，因此，是否侵犯农用地是判断其社会危害性的关键所在。在本案中，潭西镇归安福公墓项目按照规定分期办理了<林木采伐许可证》、《（使用林地许可》及《建设用地规划学许可证》，并向省财政厅上缴了“森林植被恢复费”共33.66万元。从这些报批手续及相关证据可以看出，安福公墓所在的三期用地的性质已经不是林地而是建设用地，即在法律上已经不是农用地了。所以，在本案中，根本不存在毁坏林地的问题，也不存在非法占用农用地的事实。从刑法所保护的法益来看，林耀忠、林耀昌二人的施工行为也不会侵害国家所保护的农用地管理权益，故而不具有成立本罪所要求的严重的社会危害性。
　　　 其二，从陆丰市国土资源局出具的两份违法行为通知书（分别是执法字【2012】058、【2012】059号）来看，国土行政管理部门在要求林耀忠和林耀昌二人停止实施建设施工的同时，明确指出项目用地符合报批条件，应按规定及时申报审批。与会专家一致认为，这足以说明原林地使用及现在的建设用地使用在实质上是完全符合当地土地变更规划条件和法定申报标准的；虽然本案中行为人在没有获得国土资源部门土地使用审批的情况开工建设的行为不完全符合法律规定，但这只是程序上尚未完全履行完毕而已，程序上的瑕疵并不足导致本案中相关行为的法律性质的变化，故而有关机关不能以存在行政不法为由将该行为认定为具有刑事违法性。因此，不管是在形式上，还是在实质上，林耀忠、林耀昌二人建设安福公墓的行为都不符合犯罪本质所要求的严重社会危害性。
　　　 其实，根据陆丰市国土资源局向陆丰市纪律检查委员会出具昀《关于潭西镇公益性生态公墓有关国土手续的复函》，证明该公益性生态公墓已经办理了林木采伐许可和使用林地许可，以及建设用地规划许可证手续，并于2009年向国土资源局申请办理用地手续，目前正在办理中。从中不难看出，陆丰市国土资源局在长达四年的
　　　时间里对本已符合报批程序的申请未能及时作出肯定性的答复，潭西镇政府和林耀忠、林耀昌二人在该申请过程中开工建设也就令人不难理解。毕竟，建设农村公益性墓地是当前广东省殡葬改革的一项重要内容。从潭西镇的实际情况来看，公益墓园建设既能适应当前农村丧葬观念和消费水平，又可以较好地解决农村死亡人员的安葬问题，在减少滥葬的同时，有利于促进农村的殡葬改革，净化社会风气。因此，林耀忠、林耀昌二人受政府委托建设公益墓园的行为对社会发展和精神文明建设本身具有重要的现实意义。对于这样一个既有利于经济发展，也有利于文明进步，既有助于节约土地资源，有助于促进社会和谐的公益性事业，政府和企业都怀有高度期待，而国土资源部门迟迟未能下达批准通知，也在客观上导致了本案相关问题的出现，因此，在评价本案犯罪嫌疑人的相关行为时，也应当对其社会危害性作出公正、客观地评价。
　　　 基于上述分析，与会专家一致认为，在本案中，犯罪嫌疑入林耀忠、林耀昌在建设公益墓园过程中所使用的土地是建设用地而非林地；主观上二人也不具有非法占用农用地的犯罪故意，因此，综合相关行为所造成的实际社会危害及刑法典关于非法占用农用地罪的犯罪构成，犯罪嫌疑人林耀忠、林褪昌并不构成本罪。
　　　四、论证结论
　　　综上所述，与会专家一致认为，根据刑法典的相关规定，对于本案争议问题，可以明确如下论证结论：犯罪嫌疑人林耀忠、林耀昌受潭西镇政府委托筹建、管理安福公益墓园项目的行为不符合非法占用农用地的犯罪构成，不能认定构成本罪。
　　　专家签名
　　　
　　　高铭喧
　　　北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师
　　　中国刑法学研究会名誉会长
　　　北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会主任
　　　赵秉志
　　　北京师范院暨法学院院长、教授、博士生导师
　　　北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会副主任
　　　中国刑法学研究会会长
　　　方向
　　　中国法学研究部主任，研究员
　　　　北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员
　　　国际刑法学协会中国分会副主席
　　　
　　　陈泽宪
　　　中国社会科学院法学所研究员，博士生导师
　　　北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员
　　　中国刑法学研究会常务副会长
　　　
　　　张明楷
　　　清华大学法学院教授，博士生导师
　　　北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员
　　　中国刑法学研究会副会长
　　　专家论证会秘书
　　　本意见书仅供有关机关和部门在处理本案时参考，未经组织本案论证的北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询专家委员会及参与本案论证的专家许可，不得以任何形式披露或者发表。
北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询专家委员会


　　 二O--年七月八日